Por: Nádia Barbosa 

No apagar das luzes de 2022, a Receita Federal publicou no DOU de 20 de Dezembro, a Instrução Normativa nº 2.121.

É importante afirmar que a Instrução Normativa, não é Lei, portanto não houve nenhuma mudança geral na tributação do PIS e COFINS. Alíquota, base de cálculo, forma de creditamento, não foram alterados. 

A Instrução Normativa nº 2.121, consolida as normas e traz os entendimentos da administração pública acerca da forma de cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação.

Com 811 artigos, a Instrução Normativa nº 2.121/2022, revogou e unificou:

I – a Instrução Normativa RFB nº 955, de 9 de julho de 2009, que trata sobre Regime Especial de incentivos para o desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI);

II – a Instrução Normativa RFB nº 1.267, de 27 de abril de 2012, também trata sobre REIDI;

III – a Instrução Normativa RFB nº 1.911, de 11 de outubro de 2019, que está sendo efetivamente substituída pela IN 2.121/22;

IV – a Instrução Normativa RFB nº 2.092, de 6 de julho de 2022 que disciplina suspenção do pagamento das contribuições na venda de petróleo destinado produção de combustíveis; e

V – a Instrução Normativa RFB nº 2.109, de 4 de outubro de 2022, que também disciplina a suspenção do pagamento das contribuições na venda de óleo combustível tipo Bunker destinados à navegação de cabotagem.

De maneira geral, a Instrução Normativa unifica as demais e traz a separação por segmentos, facilitando a análise do regulamento das contribuições e trata de temas como definição de “fato gerador” do PIS/COFINS incidente sobre Receita, e contribuintes responsáveis pelas retenções das contribuições, portanto é uma IN bem conceitual e detalhista. Além disso, a Instrução Normativa traz em seus anexos, a Tabela TIPI já atualizada conforme o Decreto 11.158/2022.

Ressaltando, que essa IN não se aplica a empresas do Simples Nacional e empresas com Regime Especial tributário do patrimônio de afetação (Lei 10.931/2004).

Especificamente sobre redução ou alíquota zero de PIS e COFINS, destacamos que são tratados dos artigos 65 ao 105. Ressaltamos, nesse sentido, os seguintes: o PERSE – Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (art 104), que tem sua adesão finalizando em 31/12/2022 para parcelamento de impostos. 

Uma mudança muito relevante trazida no art 26 inciso XII da Instrução Normativa 2.121/22 foi a reafirmação do direito a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, mais especificamente o ICMS destacado em nota fiscal, o que difere da IN 1.911/2019 que determinava a exclusão do ICMS recolhido. 

Em seu parágrafo único a IN determina ainda que, em relação à exclusão referida no inciso XII, não poderão ser excluídos os montantes de ICMS destacados em documentos fiscais referentes a receitas de vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não sujeitas à incidência das contribuições.

Portanto, não há mais dúvida que o ICMS DESTACADO não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Entretanto, na nossa rotina, nos deparamos com muitas empresas que não estão aplicando esse entendimento. Nesse ponto, vale destacar que para os contribuintes sem ação judicial que discute esse tema, já está correndo o período prescricional de 5 anos para reaver esse crédito, possível desde 16 de março de 2017.

Merece destaque, ainda, pela potencial ilegalidade, o inciso I do art 170 da IN 2.121/22, que determina a exclusão do ICMS ST da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS pelo contribuinte substituído. Essa questão ainda está sendo discutida judicialmente. 

Outra discussão que resta pacificada pela publicação da IN 2.121/22 é que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderá ser incluído no cálculo dos créditos de PIS e COFINS, com consta no inciso II do artigo 171.

Ainda sobre o tema, o parágrafo 3º do art. 192, estabelece que nas devoluções de mercadoria, não compõe a base de cálculo dos créditos, o valor do ICMS excluído da base do PIS e da COFINS quando da venda dos bens. 

O dispositivo é lógico, uma vez que se na operação de venda o ICMS foi excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, na eventual devolução desses produtos, a parcela de ICMS também não deverá compor a base do crédito.

A Instrução Normativa não trouxe nenhuma menção em relação a Exclusão de FECP/FECOEP da base de cálculo do PIS e COFINS, portanto o tema segue ainda como tese de oportunidade! 

A IN não inovou no conceito de insumo, mas o ampliou trazendo os critérios da essencialidade e da relevância, corroborando, assim, com o disposto no Parecer Normativo nº 5/2018. Portanto, possibilidade de apuração de créditos, que outrora eram glosadas no âmbito administrativo, agora estão pacificadas, como quanto às imposições legais, tais como: Equipamento de Proteção Individual (EPI), testes de qualidade para aposição de selos, itens destinados a viabilizar a atividade da mão de obra como vale-transporte.

No nosso entendimento esse é o momento de os contribuintes aprofundarem-se nas consequências geradas pela publicação dessa nova IN e aproveitarem as oportunidades trazidas. 

Nossa equipe está pronta para elaboração de pareceres respaldando a tomada de crédito, a fim de mitigar riscos judiciais. Além disso, realizamos o trabalho de constituição do crédito em escrita fiscal por meio de retificações dos arquivos EFD Contribuições.

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